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自2017年4月1日起施行修改后的《專利審查指南》（以下簡稱《指南》）已經(jīng)半年有余，本次《指南》修改內(nèi)容上的重點(diǎn)之一就是關(guān)于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定的變化。而在實(shí)踐中，關(guān)于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請與功能性限定兩者之間存在著一定的聯(lián)系，容易發(fā)生混淆，如何根據(jù)修改后的《指南》更加準(zhǔn)確地處理與二者相關(guān)的案件值得思考。
      《指南》第二部分第九章（關(guān)于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請審查的若干規(guī)定）第5.2節(jié)第1段修改后的相關(guān)內(nèi)容為：涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的權(quán)利要求可以寫成一種方法權(quán)利要求，也可以寫成一種產(chǎn)品權(quán)利要求，例如實(shí)現(xiàn)該方法的裝置。……如果寫成裝置權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)具體描述該裝置的各個(gè)組成部分及其各組成部分之間的關(guān)系，所述組成部分不僅可以包括硬件，還可以包括程序。
根據(jù)上述修改內(nèi)容，涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的權(quán)利要求可以寫成一種產(chǎn)品權(quán)利要求?！吨改稀沸薷那?，裝置權(quán)利要求的撰寫方式容易將程序流程理解為限定硬件的方法或功能。而根據(jù)修改后的《指南》，申請人可以直接明確地描述其發(fā)明創(chuàng)造中涉及的程序流程方面的改進(jìn)，明確“程序”可以作為裝置權(quán)利要求的組成部分。值得肯定的是，《指南》的上述修改對于申請人通過專利保護(hù)包含軟件方面改進(jìn)的裝置具有重要的進(jìn)步意義，一方面，修改后的《指南》允許以實(shí)體產(chǎn)品（裝置）權(quán)利要求保護(hù)軟件方面的改進(jìn)；另一方面，將程序流程理解為實(shí)體產(chǎn)品（裝置）的組成部分，而非限定硬件的方法或功能。但是，根據(jù)以往專利權(quán)糾紛案件的審判案例，按照修改后的《指南》在實(shí)踐中能否準(zhǔn)確區(qū)分關(guān)于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請與功能性限定仍是不確定的問題。
       以當(dāng)年頗具影響的“諾基亞公司訴上海華勤通訊技術(shù)有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案”為例，該案原告據(jù)以主張權(quán)利的為引用權(quán)利要求6 的權(quán)利要求7。其中，權(quán)利要求6的內(nèi)容為：一種終端設(shè)備，被配置為基于從用戶接收的輸入來確定待傳送的消息，所述終端設(shè)備還被配置為：檢查涉及正在被輸入或已經(jīng)被輸入的消息的至少一部分特性信息；以及所述終端設(shè)備被配置為：為了傳送所述消息，選擇在預(yù)定選擇條件下與所述消息的特性信息相關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)傳送方法，其特征在于：所述特性信息是下列信息之一：信息類型，其指定所述消息中輸入的和／或?yàn)樗鱿⑦x擇的信息的格式；接收方的標(biāo)識符；接收方標(biāo)識符的類型。該專利權(quán)利要求7的內(nèi)容為：如權(quán)利要求6所述的終端設(shè)備，其特征在于：所述終端設(shè)備被配置為：將所述數(shù)據(jù)傳送方法選擇應(yīng)用于用于輸入消息的消息編輯器；所述終端設(shè)備被配置為：基于在所述消息編輯器中執(zhí)行的所述數(shù)據(jù)傳送方法的選擇，將所述消息傳送到支持所選擇的數(shù)據(jù)傳送方法的數(shù)據(jù)傳送應(yīng)用程序；以及所述終端設(shè)備被配置為：根據(jù)所述數(shù)據(jù)傳送應(yīng)用程序所使用的數(shù)據(jù)傳送協(xié)議，將所述消息傳送到電信網(wǎng)絡(luò)。
審理時(shí)法院認(rèn)為：在專利侵權(quán)訴訟中，判定被告是否實(shí)施原告專利，需要進(jìn)行技術(shù)特征的比對，……進(jìn)行技術(shù)特征比對，首先要界定原告專利權(quán)的保護(hù)范圍?！l(fā)明專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，……對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容。
       具體到本案中，法院進(jìn)一步認(rèn)為，原告據(jù)以主張權(quán)利的為專利權(quán)利要求7，對照原告專利權(quán)利要求1、2和說明書所陳述的發(fā)明目的可知，權(quán)利要求7要求保護(hù)的是一種能夠?qū)崿F(xiàn)或執(zhí)行權(quán)利要求1及2所述方法的裝置。分析權(quán)利要求7的文字結(jié)構(gòu)可知，其撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進(jìn)行限定，在文義上應(yīng)該將“被配置為”理解為使具備或達(dá)到其所限定的執(zhí)行某一步驟的功能或效果。根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，權(quán)利要求中以“被配置為”表述的技術(shù)特征均應(yīng)結(jié)合說明書和附圖描述的具體實(shí)施方式及其等同方式確定其內(nèi)容。但專利說明書所羅列內(nèi)容中，多數(shù)涉及的仍然是方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。并且進(jìn)一步檢查說明書全文，仍然不能發(fā)現(xiàn)關(guān)于裝置本身如何“被配置為”的具體實(shí)施方式。因此，法院認(rèn)為原告專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍結(jié)合說明書仍然不能確定，進(jìn)而判定被告不構(gòu)成侵權(quán)。
另外，針對原告所主張的，手機(jī)……必須包括肉眼不易識別或無法識別的軟件，而軟件的集成方式具有多種選擇，……，究竟采用什么樣的方式實(shí)現(xiàn)軟件的集成，本領(lǐng)域的技術(shù)人員自然會根據(jù)公知技術(shù)選擇“性價(jià)比”最好的方式去實(shí)現(xiàn)。法院認(rèn)為，即便是通過軟件（計(jì)算機(jī)程序）實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品功能的增加或者改進(jìn)，也應(yīng)當(dāng)公開具體的實(shí)施方式，以便于清楚地界定保護(hù)范圍，并且，如果是屬于涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明，也不能僅以功能或者效果來概括。
      從上述案件的審理不難看出，當(dāng)時(shí)法院認(rèn)為涉案專利權(quán)利要求6和7 屬于功能性限定的產(chǎn)品（裝置）權(quán)利要求，即權(quán)利要求6和7保護(hù)的是一種終端設(shè)備，而對該設(shè)備的限定所采用的方法步驟被認(rèn)為是功能性限定。但是，筆者認(rèn)為，實(shí)際上權(quán)利要求6和7中的上述特征并非是功能性限定，而應(yīng)屬于方法步驟（程序流程），也就是說，權(quán)利要求6和7實(shí)際上屬于采用方法步驟（程序流程）限定的產(chǎn)品（裝置）權(quán)利要求。換句話說，根據(jù)修改后的《指南》中的規(guī)定，該權(quán)利要求6和7實(shí)質(zhì)上可以理解為屬于針對“終端設(shè)備”涉及程序流程方面的改進(jìn)，因此，該方法步驟（程序流程）應(yīng)該作為“終端設(shè)備”的組成部分看待，而非對該“終端設(shè)備”的功能性限定。
      之所以如此認(rèn)為，一方面，權(quán)利要求6和7中的上述特征實(shí)際上采用的就是權(quán)利要求1和2中的方法步驟，這一點(diǎn)也是法院認(rèn)可的，反過來說，如果認(rèn)為權(quán)利要求6和7中的上述特征屬于功能性限定，那么權(quán)利要求1和2中的方法步驟也應(yīng)該屬于功能性限定，但是很顯然，權(quán)利要求1和2中的相應(yīng)特征并非功能性限定，而是典型的方法步驟；另一方面，如果對權(quán)利要求6和7的表述稍作調(diào)整，就更加符合修改后的《指南》中所規(guī)定的情形了，下面以權(quán)利要求6為例，比如將其表述為：一種終端設(shè)備，包括存儲器、處理器及存儲在存儲器上并可在處理器上運(yùn)行的計(jì)算機(jī)程序，其特征在于，所述處理器執(zhí)行所述程序時(shí)實(shí)現(xiàn)以下步驟：基于從用戶接收的輸入來確定待傳送的消息；檢查涉及正在被輸入或已經(jīng)被輸入的消息的至少一部分特性信息；為了傳送所述消息，選擇在預(yù)定選擇條件下與所述消息的特性信息相關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)傳送方法，其特征在于：所述特性信息是下列信息之一：信息類型，其指定所述消息中輸入的和／或?yàn)樗鱿⑦x擇的信息的格式；接收方的標(biāo)識符；接收方標(biāo)識符的類型。按照上述表述方式，該權(quán)利要求明顯屬于采用方法步驟（程序流程）限定“終端設(shè)備”的情形，而并非功能性限定。
        根據(jù)《指南》第二部分第2章第3.2.1節(jié)的定義：如果在一項(xiàng)權(quán)利要求中不是采用結(jié)構(gòu)特征或者方法步驟特征來限定發(fā)明，而是采用零部件或者步驟在發(fā)明中所起的作用、功能或者所產(chǎn)生的效果來限定發(fā)明，則稱這種限定方式為功能性限定。而采用方法步驟（程序流程）限定“終端設(shè)備”的情形很顯然不屬于功能性限定。又根據(jù)修改后的《指南》中的上述規(guī)定，可以將“程序”作為裝置權(quán)利要求的組成部分，因此，上述權(quán)利要求6和7可以直接清楚地界定保護(hù)范圍，并不需要像功能性限定的情形那樣采用說明書進(jìn)行解釋。上述案件如果法院采用這種方式解讀權(quán)利要求6和7的保護(hù)范圍，則得到的結(jié)論將是完全相反的。
綜上，修改后的《指南》對于申請人保護(hù)裝置的軟件方面的改進(jìn)是非常有益的，并且將程序流程作為裝置權(quán)利要求的組成部分而非功能性限定來對待，能夠解決以往將程序流程作為功能性限定從而導(dǎo)致權(quán)利要求保護(hù)范圍無法界定的問題。但是，這種分析僅是基于修改后的《指南》中的相關(guān)規(guī)定所作的判斷，事實(shí)上，從修改后的《指南》施行至今，尚無相關(guān)的訴訟判例驗(yàn)證法院在此問題上的觀點(diǎn)和處理方式，因此，該規(guī)定的司法標(biāo)準(zhǔn)仍需時(shí)間和實(shí)踐的檢驗(yàn)。